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Direito penal

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O direito penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam a potestade punitiva do Estado, associando a factos, estritamente determinados pela lei, como orçamento, uma pena, medida de segurança ou correcção como consequência, com o objectivo de assegurar os valores elementares sobre os quais descansa a convivência humana pacífica (Enrique Cury).

Quando se fala de direito penal se utiliza o termo com diferentes significados, de acordo ao que se deseje fazer referência; de tal modo, podemos mencionar uma classificação preliminar tal como: direito penal sustantivo, e por outro lado, o direito penal adjectivo ou processual penal.

O primeiro deles está constituído pelo que geralmente conhecemos como código penal ou leis penais de fundo, que são as normas promulgadas pelo Estado, estabelecendo os delitos e as penas, enquanto o direito processual penal é o conjunto de normas destinadas a estabelecer o modo de aplicação daquelas

Conteúdo

Definições

O direito penal é o saber jurídico que estabelece os princípios para a criação, interpretação e assim executar a aplicação das leis penais (ainda aos casos privados); propõe aos juízes um sistema orientador de suas decisões, que contém e reduz o poder punitivo para impulsionar o progresso do Estado constitucional de direito.[1]

Entre outras definições podem-se citar as de alguns Doctrinarios, tais como:

"Conjunto de regras jurídicas estabelecidas pelo Estado, que associam o crime como facto, à pena como legítima consequência." - Franz von Liszt
"O ramo do Direito que regula a potestade pública de castigar, estabelecendo o que é punible e suas consequências, e aplicar uma sanção ou uma medida de segurança aos autores de infracções punibles." - Ricardo Nuñez
"Conjunto de normas e disposições jurídicas que regulam o exercício do poder sancionador e preventivo do Estado, estabelecendo o conceito de delito como orçamento da acção estatal, bem como a responsabilidade do sujeito activo, e associando à infracção da norma uma pena finalista ou uma medida aseguradora." - Luis Jiménez de Asúa
"Ramo do ordenamento jurídico que contém as normas impostas baixo ameaça de sanção." - Fontán Balestra
"Conjunto de normas jurídicas estabelecidas pelo Estado, que definem as condutas delictivas e as penas ou medidas de segurança que há que aplicar a suas infractores." Cándido Ferreiro
"É o ramo do direito publico interno relativo aos delitos, às penas e medidas de segurança que têm por objecto imediato a creacion e concervacion da ordem social" Universidade Humanitas

Missão

O Direito penal não se reduz só à listagem das condutas consideradas delitos e a pena que à cada um corresponde, senão que –fundamentalmente– sua missão é proteger à sociedade. Isto se consegue através de medidas que por um lado levam à separação do delinquente perigoso pelo tempo necessário, simultaneamente que se reincorpora ao médio social àqueles que não o são mediante o tratamento adequado na cada caso para conseguir esta finalidade.

Fontes

Artigo principal: Fontes do Direito

A fonte do Direito é aquilo de onde o mesmo emana, de onde e como se produz a norma jurídica. Então, a única fonte do Direito penal nos sistemas nos que impera o princípio de legalidade é a Lei, da qual emana o poder para a construção das demais normas e sua respectiva aplicação, portanto, só esta pode ser a criadora e fonte directa do direito penal.

Costume: o costume não é fonte do Direito penal –nem em sua vertente positiva nem como desuetudo– nos sistemas penais denominados continentais, isto é, naqueles nos que impera o princípio de legalidade, ainda que possa ser de outros ramos do direito.

Outra coisa sucede nos sistemas penais do Direito anglosajón –ou no Corte Penal Internacional–. Para estes sistemas penais o "antecedente judicial" é fonte de direito, ainda que são a cada vez mais, por razões de segurança jurídica, os estados que adoptam o modelo do "sistema mestre" ou codificação. Inglaterra, que precisava um Direito em constante evolução por ser um país marítimo e não poder esperar a criação de leis para adecuarlas a seu comércio, adoptou o costume como fonte do Direito; em Direito penal, no entanto, o costume não pode operar como criadora de delitos e penas.

Apesar do anteriormente dito, alguns autores admitem a adecuación social como causa de exclusão da tipicidad. Segundo este argumento afirma-se que em determinados casos, uma conduta que parecesse típica, no entanto, por força da actividade social lha considera "atípica" ou permitida. No entanto, outros autores posicionam-se francamente na contramão, por entender que admitir a adecuación social é aceitar a desuetudo como fonte do direito (DA CUSTA AGUADO). O caso típico que se pretende permitir com base na adecuación social é o dos pequenos presentes aos servidores públicos, condutas que entram de cheio em delitos de corrupção, condutas gravísimas inclusive em seus mais leves manifestações que afectam às próprias bases do sistema social e o convertem em injusto.

Jurisprudencia: fonte clássica no direito anglosajón (Common law). A jurisprudencia é a reiteración de decisões sobre um mesmo assunto de forma similar, não é uma sozinha decisão, tem que ver com uma actividade plural de decisões que consolidam uma tendência para a solução de um caso. Não só nos Estados Unidos ou na Inglaterra a jurisprudencia é utilizada para a tomada de decisões, senão que todos os advogados tendem a procurar precedentes jurisprudenciales porque são os que lhe indicam como interpretam os tribunais uma determinada norma. Agora bem, nos sistemas penais continentais a jurisprudencia não é fonte de direito, bem como também não o é a analogia.

Doutrina: Não é fonte do Direito penal ainda que cumpre importantes funções de cara à criação e interpretação da lei penal.

Princípios gerais do Direito: Também não podem ser considerados fonte do Direito penal, ainda que cumprem outras funções ao orientar e limitar a actividade legislativa; a interpretação ou a aplicação da lei penal.

Relação com outros ramos do Direito

Conquanto o Direito é um tudo, no qual é impossível escindir totalmente umas normas de outras, por questões didácticas, pedagógicas, e também práticas à hora de sua aplicação, lho divide em diferentes ramos. Com a cada uma delas o direito penal tem vinculação:

Evolução histórica

Artigo principal: Evolução histórica do Direito penal

A cada sociedade, historicamente, tem criado –e cria– suas próprias normas penais, com rasgos e elementos característicos segundo o bem jurídico que na cada caso se queira proteger.

Tabu e vingança privada: nos tempos primitivos não existia um direito penal estruturado, senão que tinha toda uma série de proibições baseadas em conceitos mágicos e religiosos, cuja violação trazia consequências não só para o ofensor senão também para todos os membros de sua família, clã ou tribo.

Quando se responsabilizava a alguém pela violação de uma destas proibições (tabu), o ofensor ficava a graça da vítima e seus parentes, quem o castigavam lhe causando a ele e sua família um mau maior. Não existia relação alguma entre a ofensa e a magnitude do castigo.

A Lei do Talión: as primeiras limitações à vingança como método de castigo surgem com o Código de Hammurabi, A Lei das XII Tabelas e a Lei Mosaica, que tentam estabelecer uma primeira proporcionalidade entre o dano produzido e o castigo. É o famoso "olho por olho, dente por dente".

Nos casos em que não existia dano físico, se procurava uma forma de compensação física, de modo tal, por exemplo, que ao autor de um roubo se lhe cortava a mão.

A esta mesma época corresponde o aparecimento da denominada Composição, consistente na substituição da pena pelo pagamento de uma soma dineraria, por médio da qual a vítima renunciava à vingança.

Direito romano

Artigo principal: Direito romano

O extenso período que abarca o que habitualmente denominamos Direito romano pode ser basicamente dividido em épocas, conforme ao tipo de governo que a cada uma delas teve. A partir da Lei das XII Tabelas distinguem-se os delitos públicos ("crimes") dos delitos privados ("delitos", em sentido estrito). Os primeiros eram perseguidos pelos representantes do Estado em interesse deste, enquanto os segundos eram perseguidos pelos particulares em seu próprio interesse. É de destacar que a lei das XII tabelas não estabelecia distinções de classes sociais ante o direito.

Com o correr do tempo os delitos privados passam a ser perseguidos pelo Estado e submetidos a pena pública.

Uma das piores penas era a capitis diminutio maxima.

Durante a época da República, só vão ficando como delitos privados os mais leves. O direito penal romano começa a fundar no interesse do Estado, reafirmando deste modo seu carácter público.

Esta característica vê-se claramente na época do Império. Os tribunais actuavam por delegação do imperador; o procedimento extraordinário converteu-se em jurisdição ordinária em razão de que o âmbito dos crimes contra a majestade do império se foi ampliando a cada vez mais. Com o desenvolvimento do período imperial não tratar-se-á já de tutelar publicamente interesses particulares, senão de que todos serão interesses públicos. A pena nesta etapa recrudece sua severidad.

Idade média

Blatt 40vConstitutio Criminalis Bambergensis, 1507.

A idade média: durante a idade média desaparece o Império romano, e com ele a unidade jurídica da Europa.

As invasões dos bárbaros trouxeram costumes jurídico-penais diferentes, contrapostas muitas delas aos princípios do direito do Império romano.

À medida que o senhor feudal fortalece seu poder, vai-se fazendo mais uniforme o direito, como fruto da união do antigo direito romano e dos costumes bárbaros.

Assim cobra força o direito canónico, proveniente da religião católica que se impunha na Europa por ser a religião que se tinha estendido junto com o Império romano.

O direito canónico que começou sendo um simples ordenamento disciplinario cresce e sua jurisdição se estende por razão das pessoas e por razão da matéria. chegando a ser um completo e complexo sistema de direito positivo.

O delito e o pecado (se homologaban) representavam a escravatura e a pena a libertação; é fruto dessa concepção o critério tutelar deste direito que vai desembocar no procedimento inquisitorial.

Pode-se destacar que o direito canónico institucionalizó o direito de asilo, se opôs às ordalías e afirmou o elemento subjetivo do delito.

É muito debatido se distinguia-se o delito do pecado, mas a maioria dos autores coincidem em que ainda que tenha existido uma distinção teórica, na prática a mesma se desvanecia. Basta com mencionar alguns dos actos que se consideravam delitos: a blasfemia, a hechicería, o comer carne em cuaresma, o fornecimento, tenencia e leitura de livros proibidos, a inobservancia do feriado religioso, etc.

Os Glosadores e os Postglosadores

Artigo principal: Glosadores

Com a concentração do poder em mãos dos reis, e a consiguiente perda do mesmo por parte dos senhores feudales, sentam-se as bases dos Estados modernos.

Produz-se então o renacimiento do direito romano. Nas universidades italianas, principalmente, estuda-se este direito, como também as instituições do Direito Canónico e do direito germano.

Os glosadores avançam sobre o direito romano através do Corpus Iuris de Justiniano , recebendo seu nome pelos comentários (glosas) que incluíam nos textos originais.

Os postglosadores ampliaram o campo de estudo, incluindo também os costumes (direito consuetudinario).

A Recepção

Constitutio Criminalis Carolina. Imprint: Frankfurt do Meno. J. Schmidt. Verlegung Sigmund Feyrabends, 1577.

As Partidas

Artigo principal: Sete Partidas

As Sete Partidas de Alfonso o Sabio constituem um código aparecido entre os anos 1256-1265, que exerceu depois uma enorme influência na legislação geral. As disposições penais das Partidas encontram-se na partida VII, completando-se com numerosas disposições processuais atinentes ao penal contidas na Partida III.

Fica definitivamente consagrado o carácter público da actividade repressiva, e estabelece-se que a finalidade da pena é a expiación, isto é, a retribuição do mau causado, como médio de intimidação, para que o facto não se repita.

Distingue-se conforme com a influência do direito romano o facto cometido pelo inimputable (por exemplo o louco, o furioso, o desmemoriado e o menor de dez anos e médio, sem prejuízo das responsabilidades em que incurran os parentes por sua falta de cuidado). Distinguida assim a condição subjetiva para a imputación, se estabelecendo que a tais sujeitos não se lhes pode acusar, fica firmemente fixado o sentido subjetivo desta lei penal, a qual, neste terreno, traça nítidas diferenças entre a simples comissão de um facto e sua comissão culpada.

Contém também, especialmente no homicídio, a diferença entre o facto doloso, o culposo e o justificado. Prevêem-se certas formas de instigación, de tentativa e cumplicidade.

A Carolina

Artigo principal: Constitutio Criminalis Carolina

Em 1532 Carlos V sancionou a Constitutio Criminalis Carolina ou Ordem de Justiça Penal, que conquanto não era obrigatória para os senhores feudales em seus territórios, igualmente sustentou o direito penal comum alemão.

Qualificava delitos tais como a blasfemia, a hechicería, a sodomía, a sedução, o incesto, etc. e as penas variavam entre o fogo, a espada, o descuartizamiento, a horca, a morte por asfixia, o enterro do corpo vivo, o ferro candente e a flagelación.

A Carolina é um código penal, de procedimento penal e uma lei de organização de tribunais. Em realidade não tem um verdadeiro método, senão que é uma longa e complexa enumeración de regulamentações, admitindo a analogia e a pena de morte cuja agravación em diversas formas admite, mostrando claramente que o objecto principal da pena é a intimidação.

Sua importância radica na reafirmación do carácter estatal da actividade punitiva. Por outra parte, desaparece definitivamente o sistema composicional e privado, e a objetividad do direito germánico, com a admisión da tentativa.

Direito penal liberal

Constitutio Criminalis Theresiana, 1768.

César Bonesana (Cessar Beccaria) foi o autor de ‘Dos delitos e as penas’ (1764) ao qual se considera como a obra mais importante do Iluminismo no campo do direito penal.

A pretensão de Beccaria não foi construir um sistema de direito penal, senão traçar lineamientos para uma política criminosa.

"Beccaria foi o primeiro que se atreveu a escrever em forma singela, em italiano, em forma de opúsculo, e concebido em escuetos silogismos e não na daqueles infolios em que os práticos tratavam de resumir a multiplicidad das leis da época. Sobretudo, Beccaría é o primeiro que se atreve a fazer política criminoso, isto é, uma crítica da lei". Assim se expressava Jiménez de Asúa fazendo referência ao autor italiano.

No entanto, não se pode deixar de mencionar na mesma linha a Montesquieu , Marat e Voltaire.

Beccaria parte dos orçamentos filosóficos imperantes da época (o Contrato Social, de Rousseau ) como origem da constituição da sociedade e a cessão de mínimos de liberdade a mãos do Estado e seu poder punitivo para a conservação das restantes liberdades.

A crítica surgida do livro de Beccaria conduz à formulación de uma série de reformas penais que são a base do que conhecemos como Direito Penal liberal, resumido em termos de humanización geral das penas, abolição da tortura, igualdade ante a Lei, Princípio de Legalidade, proporcionalidade entre delito e pena, etc.

Um dos mais importantes difusores da obra de Beccaria foi Voltaire.

Escola Clássica ou Liberal

O primeiro representante desta "escola" é Francisco Carmignani. Sua obra "Elementos de Direito Criminoso" propõe um sistema de direito penal derivado da razão, sendo um dos primeiros em traçar um sistema científico do direito penal em língua não germana.

Seguindo a Carmignani, mas superando-o, aparece no palco da escola liberal Francesco Carrara, conhecido como "o Maestro de Calca". Em seu "Programma do Corso dei Diritto Criminale" (1859) a construção do sistema de direito penal atinge bicos de depuração técnica, tanto que quando morre Carrara se começa a visualizar o processo de demolição do direito penal liberal.

Positivismo

Ante os avanços da ciência e o afán por superar o Estado Liberal não intervencionista, procurando enfrentar seu ineficacia com respeito ao novo crescimento da criminalidade, nasce o positivismo.

Sua ideia é que a luta contra a criminalidade deve fazer de uma forma integral permitindo a intervenção directa do Estado.

As maiores críticas contra os autores positivistas radican no esquecimento das garantias individuais, já que seu foco é a peligrosidad social do delinquente.

Escola Positivista Italiana: seu fundador foi César Lombroso quem mudou o enfoque do delito como ente jurídico para dirigir para o delinquente como facto observable. Lombroso escreveu L’uomo delinquente’ em 1876 , colocando ao delinquente como fenómeno patológico, respecto do qual sustenta a existência de uma predisposición anatómica para delinquir, pelo que afirma a existência de um delinquente nato por uma malformación no occipital esquerdo.

Para Lombroso o que delinque é um ser que não tem terminado seu desenvolvimento embriofetal.

Lombroso não era um jurista, pelo que Enrico Ferri será quem lhe dê trascendencia jurídica às teorias de Lombroso. Ferri rotula como ‘delinquente nato’ ao ‘uomo delinquente’ de Lombroso. O ponto central de Ferri é que para seu positivismo o delito não é a conduta de um homem, senão o sintoma de um mecanismo decomposto. O delito é sintoma de peligrosidad, por isso a medida da pena está dada pela medida da peligrosidad e não do acto ilícito.

Com o ‘estado perigoso sem delito’ quis-se limpar a sociedade de vadios, alcohólicos e todo aquele que demonstrasse peligrosidad predelictual.

Com Rafael Garófalo completa-se o trío positivista italiano, e com ele fica demarcada a tese de guerra ao delinquente’. Com ele surge a ideia de um ‘delito natural’, já que as culturas que não compartilhavam as pautas valorativas européias eram tribos degeneradas que se apartavam da recta razão dos povos superiores, e que eram à humanidade o que o delinquente à sociedade. O delito natural seria o que lesione os sentimentos de piedade e justiça, que eram os pilares da civilização ocidental.

Outros Positivistas

Dentro do positivismo podemos citar também outras posições, como as escolas alemãs (Von Liszt e sua positivismo criminológico, e Binding e sua positivismo jurídico).

Franz von Liszt ocupou todas as áreas académicas que considerava lindantes com o delito e formulou o que chamou ‘gesamte Strafrechtswissenschaft’(ciência total do direito penal), na que inclui ao direito penal de fundo, direito processual penal, a criminología, política criminosa, entre outros ramos.

Para Von Liszt o direito penal é ‘a carta magna do delinquente’. Isto é, não protege à ordem jurídica nem à comunidade, senão ao sujeito que tem feito contra ela. Dispõe para ele o direito a ser castigado só se coincidem os requisitos legais e dentro dos limites estabelecidos pela lei.

Von Liszt adjudica à pena, e como parte de um Estado intervencionista, um fim preventivo especial, recusando o retribucionismo. Tal prevenção tem, a seu julgamento, um triplo contido: correcção dos delinquentes corregibles e precisados de melhora, não intervenção em caso de delinquentes não precisados de melhora e a inocuización dos delinquentes não susceptíveis de melhora ou incorregibles. Defende assim a pena indeterminada. Em todo o caso, já admite a dupla via penal: penas mais medidas de segurança.

Karl Binding com seu positivismo jurídico desenvolveu a teoria das normas, onde afirma que o delinquente não viola a lei penal senão que a cumpre, o que viola é a norma prohibitiva ou ordenatoria que subyace dentro da norma penal.

A Crise Do Positivismo Jurídico

O Positivismo entra em crise desde finais do XIX, surgindo novos movimentos doctrinales, entre eles o Neokantismo e o Finalismo.

Neokantismo de Edmund Mezger: nele se enquadram 2 direcções diferentes: a Escola de Marburgo e a Escola Sudoccidental Alemã.

A crítica básica do Neokantismo ao Positivismo é a insuficiencia de seu conceito de ciência. O método das Ciências Naturais só dá um conhecimento parcial, pois só determina aquilo que se repete. É necessário acrescentar as ciências do espírito e outras classes de métodos diferentes aos cientistas naturais. É necessário referir os dados da realidade aos valores de uma comunidade, o que se faz através das Ciências da Cultura, entre elas o Direito.

Tem sido a base para o grande desenvolvimento da dogmática penal ao delimitar com clareza que é o que lhe correspondia estudar à ciência do direito penal.

Finalismo

O renacimiento do direito natural nos primeiros anos da segunda posguerra mundial, era um necessário voltar a fundar o direito penal em limites precisos e garantistas.

A mais modesta de todas as ‘remakes’ da doutrina do direito natural foi a de Hans Welzel com sua teoria das estruturas lógico-objectivas . Tratava-se de um direito natural em sentido negativo: não pretendia dizer como deveria ser o direito, senão só o que não era direito. A diferença do neokantismo, para o qual o valor era o que punha ordem no caos do mundo e o fazia disponível, para o ontologismo welzeliano o mundo tem várias ordens aos que o legislador se vincula pelas estruturas lógicas da realidade. Segundo Welzel, quando lhas ignora ou quebra, o direito perde eficácia, salvo que avarie a que o vincula à estrutura do ser humano como pessoa, em cujo caso deixa de ser direito.

Delito

Artigo principal: Delito

Desde o ponto de vista de Direito Penal, actualmente a definição do delito tem um carácter descritivo e formal. Ademais, corresponde a uma concepção dogmática, cujas características essenciais só se obtêm da lei.

De conformidade ao anterior, na maioria dos ordenamentos herdeiros do sistema continental europeu, acostuma-se a definí-lo como uma acção típica, antijurídica e culpada, eventualmente punible, ou mais precisamente em palavras de Luis Jiménez de Asua "toda a acção ou omisión ou comissão por omisión, tipicamente antijurídica e correspondentemente imputable ao culpado, desde que não surja uma causal de exclusão da pena ou o enjuiciable seja susceptível da aplicação de uma medida de segurança".

No entanto, ainda que há um verdadeiro acordo à mesma é punible acordo respecto de sua definição, não todos lhe atribuem o mesmo conteúdo. Assim são especialmente debatidas as relações entre seus diversos elementos e os componentes da cada um deles (discussões que se realizam ao interior da chamada teoria geral do delito).

Teoria do delito

Artigo principal: Teoria do delito

É um instrumento conceptual útil para realizar uma aplicação racional da lei penal ao caso concreto (Bacigalupo). Atribui-se-lhe uma dupla função: por um lado, mediar entre a lei penal e o caso concreto. Por outro lado, mediar entre a lei penal e os factos materiais que são objecto de julgamento. Para Bacigalupo trata-se de uma teoria da aplicação da lei penal, já que primeiro devemos verificar que uma conduta humana (acção) se adecua à descrição realizada pelo tipo (tipicidad), depois que a mesma não esteja autorizada nem que goze de uma permissão pelo ordenamento jurídico (antijuricidad). E por último, comprovar que o autor possui as condições pessoais para lhe imputar dita conduta (culpabilidad). Esta é uma construção doctrinal, surgida a fins do século XIX. Começa na Alemanha (com as propostas de Von Lizt, quem adopta este sistema para poder ensinar direito penal a seus alunos) e depois difunde-se por toda a Europa em países tais como Itália, Espanha, Portugal, Grécia.

Depois é acolhida na América Latina pela influência espanhola, mas países como Coréia e Japão não adoptam este sistema.

A Teoria do delito é criada pela Dogmática Alemã com o propósito de entregar segurança jurídica para resolver um caso concreto e ademais estabelecer uma pena justa e proporcionada. Esta é um sistema categorial por níveis que nos permite saber quando um determinado facto (delito)lhe podemos associar uma pena :

Elementos:

  1. Acção (acções e omisiones)
  2. Tipicidad
  3. Antijuricidad
  4. Culpabilidad

Dados estes elementos, de forma tal que a falta de um anula o seguinte passo, podemos afirmar que estamos ante a presença de um Delito.

Esta teoria não se ocupa dos elementos ou requisitos específicos de um delito em particular (homicídio, roubo, violação, etc.), senão dos elementos ou condições básicas e comuns a todos os delitos.

Falta ou contravención

Artigo principal: Falta (direito)

Uma falta, em Direito penal, é uma conduta antijurídica que põe em perigo algum bem jurídico protegible, mas que é considerado de menor gravidade e que, por tanto, não é qualificada como delito. O sistema de faltas e contravenciones tem dado origem a uma subrama do Direito Penal chamado Direito Contravencional, ou Direito de Faltas.

As faltas cumprem com todos os mesmos requisitos que um delito (tipicidad, antijuridicidad e culpabilidad). A única diferença é que a própria lei decide a caracterizar como falta, em lugar do fazer como delito, atendendo a sua menor gravidade. Esta característica permite que o sistema de faltas seja menos estrito no uso de certas figuras penais como os "tipos abertos", os delitos formais (sem dolo nem culpa), a validade das actas de constatación, etc.

Dado que, por definição, a gravidade de uma falta é menor à de um delito, as penas que se impõem pelas mesmas costumam ser menos graves que as dos delitos, e se tenta evitar as penas privativas de liberdade em favor de outras, como as penas pecuniarias ou as de privações de direitos.

Um dos casos característicos do sistema de faltas são as infracções de trânsito.

Fonte: Direito contravencional, Revista Justiniano

Princípios limitadores do direito penal

Artigo principal: Princípios limitadores do direito penal

Os princípios limitadores do direito penal são aquelas partes da doutrina que lhe impuseram barreiras à construção do direito penal, de tal forma que este não se saia de controle e acabe com o estado de direito. O objectivo dos princípios é a redução do poder punitivo dos estados.

Os princípios são:

Teoria da reacção penal

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Artigo principal: Teoria da reacção penal

A pena é o médio com que conta o Estado para reagir em frente ao delito, se expressando como a "restrição de direitos do responsável". É "a perda ou restrição de direitos pessoais, contemplada na lei e imposta pelo órgão jurisdiccional, mediante um processo, ao indivíduo responsável da comissão de um delito".

A ordem jurídica prevê ademais as denominadas "medidas de segurança" destinadas a enfrentar situações respecto das quais o uso das penas não resulta suficiente ou adequado.

Deste modo, podemos sustentar que o Estado conta com duas classes de instrumentos; penas e medidas de segurança.

Pena

Artigo principal: Pena

Desde a antigüedad discutem-se a respeito do fim da pena, tendo-se desenvolvido fundamentalmente três concepções, as que em suas mais variadas combinações continuam hoje caracterizando a discussão.

Encontramos assim:

  1. Teoria absoluta da pena: São aquelas que sustentam que a pena acha sua justificativa em si mesma, sem que possa ser considerada como um médio para fins ulteriores. "Absoluta" porque nesta teoria o sentido da pena é independente de seu efeito social;
  2. Teoria relativa da pena: As teorias preventivas renunciam a oferecer fundamentos éticos à pena, ela será entendida como um médio para a obtenção de ulteriores objectivos, como um instrumento de motivação, um remédio para impedir o delito. Para explicar sua utilidade, em relação à prevenção da criminalidade, procura-se apoio científico;
  3. Teoria mista ou da união: Estas sustentam que não é possível adoptar uma fundamentación desde as formar teóricas dantes mencionadas, e propõem teorias multidisciplinarias que supõem uma combinação de fins preventivos e retributivos e tentam configurar um sistema que recolha os efeitos mais positivos da cada uma das concepções prévias.

Explicações gerais.

O objecto de estudar as teorias da pena diz relação com conseguir determinar Qual é o significado do acto ao que chamamos castigo? Que sentido tem para quem padece o castigo (O condenado) como para quem o impõe (A sociedade através dos órgãos correspondentes de justiça)?

O anterior leva-nos a duas perguntas Por que se Pena? E Pára que se Pena? Tratou-se de responder de duas formas a estas perguntas.

PUNITUR QUIA PECCATUM EST. Castigar porque pecou-se. As teorias absolutas, respondem neste sentido. Ao autor castiga-se-lhe porque tem pecado”, isto é, por delito executado, de maneira que a pena não persegue finalidades ulteriores e se justifica a se mesma. Pode-se apresentar em dois critérios:

Teoria Absoluta: Retribucionista. A retribuição significa que a pena deve ser equivalente ao injusto culpado segundo o princípio da justiça distributiva. O que não tem que ver com “vingança”, senão com “medida”, já que o facto cometido se converte em fundamento e medida da pena (Isto se chama princípio de proporcionalidade da pena com o delito cometido); e esta tem de se ajustar, em sua natureza e quantum àquele. O princípio retribucionista descansa sobre dois princípios inmanentes: O reconhecendo de que existe a culpabilidad, que pode se medir e graduarse; e o que possam se harmonizar a gravidade da culpa e a da pena, de sorte que esta se experimentei como algo merecido pelo indivíduo e pela comunidade.

Teoria Absoluta: Expiatoria Cá a imposição da pena tem um carácter moral. O sujeito sofre a pena para compreender o dano causado. Mediante a pena expía sua culpabilidad.

PUNITUR, UT NE PECCETUR. Castigar, para que não se peque. As teorias relativas, aprofundam esta máxima, tendo uma sozinha corrente que é a preventiva. Para elas a pena é um médio para obter um fim que é a prevenção do delito.

Critério prevencionista. Na prevenção olha-se “ para o futuro” já que centra-se na peligrosidad do sujeito e a predisposición criminosa latente da generalidad dos sujeitos. A pena séria um médio para prevenir delitos futuros. O delito então não é a CAUSA senão a OCASIÃO, da pena. Também não é a medida da pena, porque não se castiga com arranjo ao que o delinquente “se merece”, senão segundo o que se precise para evitar outros factos criminosos. O princípio prevencionista descansa sobre três “orçamentos inmanentes”: a possibilidade de enjuiciar em um julgamento de pronostico minimamente seguro com respeito à conduta futura do sujeito; a de que a pena possa incidir de tal maneira na peligrosidad diagnosticada que certamente produza um efeito preventivo; que mediante a pena possa se lutar eficazmente contra as inclinações e tendências criminosas.

O critério das teorias relativas prevencionistas têm duas vertentes que a sua vez se subdividen em duas posições a cada uma. A prevenção geral, a qual actua só sobre a comunidade, e a prevenção especial as quais recaen sobre o sujeito delinquente.


Análise das teorias:

Teorias Absoluta: Retribucionistas: A pena é o mau que se irroga a quem tem cometido um delito.

Formulación Kantiana: Kant postula que o direito de castigar é o direito que tem o soberano de afectar dolorosamente ao súbdito por causa de uma transgresión da lei. A pena, neste sentido, não pode se aplicar nunca como um médio de tentar outro bem, nem ainda a benefício do culpado ou da sociedade (Elimina as teorias relativas) senão que sempre deve se aplicar a pena contra o culpado pela sozinha razão de que tem delinquido. A pena séria um imperativo categórico de justiça. Passe o que passe se deve impor a pena a quem tem delinquido.


Formulación Hegeliana: Hegel postula, dentro de sua teoria dialéctica que: Tese: Séria a norma, sua vigência e seu respeito por todos Anti-Teses: Séria o delito, a negación da norma. Síntese: Séria a pena, o único médio para restabelecer o direito por médio da “Negación da Negación da norma”. Portanto cá a retribuição da norma estaria justificada para manter ou preservar a vigência do ordenamento jurídico.


Teorias Absoluta: Expiatoria: Jogam com que a pena séria uma forma não de castigar senão de que o sujeito compreender o incorreto de seu actuar e que por médio da mesma conseguir se isentar. De facto expõe que a pena a deve sentir o delinquente como um sentimento de culpa, mas parecesse óbvio que com a pena isto não ocorre.

Teorias relativas da pena: Prevenção Geral: Estas teorias vêem a pena como uma média instância para afectar à sociedade em general, vale dizer, a pena que se lhe impõe ao sujeito infractor da norma tem como finalidade influir na sociedade. Se ejemplariza ao sujeito, utiliza-se-lhe como médio. Esta teoria a sua vez tem duas manifestações: Teoria relativa da pena: Prevenção Geral: Positiva A qual assinala que a pena é uma forma de reforçar os valores da sociedade ou pelo menos reforçar a vigência do ordenamento jurídico. Neste sentido, a pena viria a ser um médio para reforçar a validade do ordenamento jurídico. Impõe-se a pena a infractor da norma, para fazer ver ao resto da sociedade que existe o direito, que não fica impune seu quebrantamiento e, finalmente, que se protegem certos “valores” ou “estados” que a sociedade em conjunto considera importantes. Teoria relativa da pena: Prevenção Geral: Negativa Postula que a pena é um médio com o qual intimidar à sociedade para prevenir a comissão de delitos. A pena viria a ser ejemplarificadora para o resto da sociedade.


Teorias relativas da pena: Prevenção Especial: Estas teorias recaen sobre o sujeito delinquente, a pena é um médio para intervir na vida do infractor da norma. Esta intervenção justifica-se como forma de prevenir futuros delitos, para tratar de reduzir a peligrosidad do sujeito. É independente da sociedade. E possui a sua vez duas manifestações: Teoria relativa da pena: Prevenção Especial: Positiva Propõe-se a pena como uma forma, um médio, para resociabilizar ao sujeito infractor. A comissão de um delito e portanto a aplicação da pena justificaria ao estado para intervir na vida do sujeito com programas de escolaridad, trabalhos forçados, psicológicos, etc. Com o fim de “corrigir” ou bem “sanar” ao sujeito. Portanto a pena séria indeterminada até o ponto de que só outorgar-se-ia a liberdade quando o sujeito estivesse corrigido” Teoria relativa da pena: Prevenção Especial: Negativa Propõe-se lisia e claramente como a neutralización do delinquente. A pena deve ser um médio para “sacar de circulação” ao delinquente.

Veja-se também: Teorias sobre a função da pena

As medidas de segurança

Artigo principal: Medida de segurança

As medidas de segurança atendem à peligrosidad do sujeito (prevenção especial): O sujeito que comete um injusto (facto típico e antijurídico) mas não pode ser culpado por um defeito em seu culpabilidad (teoria do delito), é suceptible de receber uma medida de segurança para evitar novos injustos.

Por sua função podem-se agrupar em:

Etapas de desenvolvimento do delito

Artigo principal: Iter criminis

Participação criminosa

Artigo principal: Participação criminosa

A descrição dos factos típicos supõe sempre a presença de um sujeito activo. Este sujeito activo é o que executa ou realiza a acção descrita, ou provoca o resultado assinalado no preceito respectivo. Às vezes, no entanto, a lei assinala a intervenção, dentro da mesma descrição típica, a mais de uma pessoa. Isto significa que pode ter vários copartícipes e pode ocorrer que não sempre sejam coincidentes as actuações de um e outro, já seja no plano objectivo ou subjetivo.

De acordo ao dito formularam-se diversos princípios. Por exemplo, no sistema penal chileno para a solução do problema da codelincuencia segue-se o princípio da voluntariedad, isto é, utiliza-se o critério subjetivo.

É a vontade da pessoa, que quer fazer seu o facto pese a não ter realizado a acção típica, a que determina a forma de participação.

Devemos assinalar que existem princípios gerais que governam o funcionamento das disposições sobre participação. Tenha-se presente, em consequência, que estas regras aplicar-se-ão:

  1. Quando intervenham dois ou mais pessoas em concurso com o autor de um delito, ou seja um mínimo de três pessoas.
  2. Quando, ademais a Lei, na parte especial, não tenha assinalado expressamente o regime de penalidad da cada uma delas.

Veja-se também

Referências

  1. ↑ Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de Direito Penal, Parte Geral, Ediar, 2005

Bibliografía

Enlaces externos

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