legítima defesa - Wikilingue - Encydia
A legítima defesa ou defesa própria é, em Direito penal, uma causa que justifica a realização de uma conduta sancionada penalmente, eximiendo de responsabilidade a seu autor, e que em caso de não se cumprir todos seus requisitos, permite reduzir a pena aplicável a este último. Em outras palavras, é uma situação que permite eximir, ou eventualmente reduzir, a sanção ante a realização de uma conduta geralmente proibida.
Uma definição mais concreta revela que a defesa própria é: o contraataque ou repulsa de uma agressão actual, iminente e imediata com o fim de proteger bens jurídicos próprios ou alheios.
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Fundamentos
Ao longo do tempo, a legítima defesa tem sido objecto de estudo de multidão de juristas, que tratavam de encontrar uma justificativa que explicasse por que surgiu o conceito, e por que se manteve. Especialmente Descartes, Hart, Bobbio, Kelsen e Monroy Cabra, puseram-se na tarefa de dar fundamentos de normas orças dentro do sistema jurídico internacional, dando normas fundantes indispensáveis para a criação de constituições e direitos adquiridos próprios da cada uma das pessoas que conformam a colectividad nacional internacional, em contraposição à opinio iuris e à integração do contradictorio.
Instinto de conservação
Por conseguinte, alguns trataram de ver na figura uma manifestação jurídica do instinto de conservação innato no ser humano, isto é, aquele rasgo natural que pese ao trânsito para a vida em sociedade, nem pode nem deve ser eliminado. Esta tese está, hoje em dia, superada pela doutrina, à que não lhe basta uma justificativa que não pode explicar a legítima defesa de pessoa alheia, nem a defesa de bens jurídicos sem alcance vital.
Defesa do Direito
Também teve um sector que afirmou que a legítima defesa respondia, em exclusiva, ao interesse que o Direito tem em prevalecer sobre o injusto, sobre a agressão ao Ordenamento jurídico. Pese a isso, a teoria foi recusada por não ter em conta que a legítima defesa só pode realizar por um ataque contra o Direito que afecte a bens jurídicos pessoais. Se esta fosse a explicação, a legítima defesa poderia se utilizar para defender qualquer ataque contra o Direito, seja da natureza que seja, chegando à absurda conclusão de que o Ordenamento jurídico apoia a autotutela, negando desta maneira uma das principais justificativas que se dão do Direito como fenómeno social.
Falta de protecção estatal
Esta posição teve uma especial repercussão, e atribuía a existência da legítima defesa a uma situação na que os bens jurídicos a proteger não podiam ser salvos pelo Estado, de maneira que a única forma de evitar que sejam danificados é permitindo que quem esteja possibilitado para tal tarefa, conte com o respaldo jurídico do Direito.
As críticas a esta justificativa centraram-se em destacar que não tem por que supor um fundamento material da autorização da defesa particular, e que em multidão de ocasiões, a ausência da protecção estatal não indica necessária e definitivamente o aparecimento de uma legítima defesa, bem como a presença de tal protecção também não supõe a imposibilidad de aplicar a figura.
Tese dominante
A prática totalidade da doutrina penalista contemporânea coincide em assinalar que a fundamentación da legítima defesa se apoia sobre dois pilares, uma dupla fundamentación que se centra no aspecto individual e supraindividual do conceito.
Por um lado, o aspecto individual centra-se em assinalar que existe uma necessidade de defesa do bem jurídico pessoal, algo que além de descartar a defesa de bens jurídicos colectivos, explica com clareza a importância que o Direito dá à protecção do bem dessa natureza, que tem sido posto em risco por uma agressão ilegítima.
Com respeito ao aspecto supraindividual, afirma-se que o Direito procura atacar e frear as condutas antijurídicas, as agressões ilegítimas que põem em suspenso sua soberania nas relações sociais. A doutrina alemã tende a usar um princípio, segundo o qual, "o Direito não tem de ceder em frente ao injusto". Entenda-se injusto no sentido do componente listado na teoria do delito. Devido precisamente a esse carácter de injusto, os bens do agressor perdem importância com respeito aos do defensor, ficando parcialmente desprotegidos ao não se exigir uma reacção proporcional ou subsidiaria.
Cabe destacar que o plano supraindividual supõe um efeito disuasorio para aquele que vá agredir o bem jurídico, pois produz um efeito de prevenção geral, acrescentando assim à justificativa da figura uma nota de carácter funcional.
Efeitos
Seguindo o esquema da teoria do delito, a legítima defesa é uma causa de justificativa de uma acção típica que impede que a conduta seja qualificada como antijurídica, de maneira que se aplica a eximente completa ou a eximente incompleta, que suporá a ausência de pena no primeiro caso (eximente completa), e sua redução no segundo (eximente incompleta).
Por conseguinte, as características da figura têm sido tradicionalmente expostas em forma de requisitos essenciais e inesenciales, cujo cumprimento determina o grau da eximente (requisitos inesenciales) ou inclusive a aplicabilidad ou não da legítima defesa (requisitos essenciais).
Requisitos
Requisitos essenciais
Sua presença será necessária para considerar a existência da legítima defesa, de forma que seu não_cumprimento descarta a aplicação de qualquer eximente.
Agressão ilegítima
A agressão será uma acção humana e dolosa que ponha em perigo bens jurídicos pessoais, próprios ou de terceiro.
- Bem jurídico particular: Tais bens jurídicos terão de pertencer a um particular, de maneira que não cabe a legítima defesa de bens colectivos, comunitários ou suprapersonales, devido à inidoneidad ou perigo que supõe facultar ao particular para actuar em defesa daqueles bens. Parte da doutrina afirma que para distinguir os bens jurídicos particulares, não terá que prestar atenção exclusivamente à titularidad de tais bens, senão que dentro dos bens que pertençam ao Estado, poderá se distinguir aqueles nos que actua como um particular, de maneira que nesses casos sim que cabe a legítima defesa. Segundo esta proposta, podemos distinguir dois tipos de casos que podem se dar com bens de titularidad pública:
- Gamberros que estão a destroçar uma luz, e um sujeito lhes ameaça ou inclusive lhes agride. A luz é propriedade pública, mas uma propriedade similar à correspondente de uma empresa privada, podendo dar-se o caso de que a luz pertence a uma empresa de carácter privado cuja participação é maioritariamente pública.
- Um sujeito vai bêbado pela rua alterando a ordem pública. Nesse momento, um viandante acerca-se e agride-lhe. Não cabe a legítima defesa, pois o bem jurídico "ordem pública" é suprapersonal, e não tem uma esencia similar ao bem jurídico particular, senão que pertence exclusivamente ao âmbito estatal.
- Carácter de acção activa ou omisiva: É necessário que a agressão seja uma acção, e não um suposto de falta de acção" (agressão procedente de movimentos inconscientes ou involuntarios, como ataques epilépticos, sonambulismo e demais). Por outro lado, cabe a acção propriamente dita, bem como a comissão por omisión. Não obstante, não é possível que a agressão proceda de uma omisión pura. Por suposto, por acção referimos-nos à conduta pertencente exclusivamente às pessoas físicas, e em nenhum caso, aos animais ou pessoas jurídicas.
- Carácter doloso da acção: A acção terá de ser dolosa, isto é, terá que existir uma vontade e conhecimento de lesão de bens jurídicos. Isso implica que não cabe falar de agressão em caso de imprudencia, com o que não pode se considerar legítima defesa a reacção contra uma acção involuntaria.
- Perigo real ou agressão adequada para produzir danos: A acção terá que supor um perigo verdadeiro para o bem jurídico. Não cabe falar de legítima defesa quando tratemos a agressão procedente de tentativa inidónea, bem como os supostos de tentativa idónea, mas cujo ataque resulte inofensivo por estar o bem jurídico totalmente protegido e fora de perigo.
- Carácter típico da acção: A doutrina afirma que só constituem agressões ilegítimas aquelas acções qualificadas, isto é, exclusivamente aquelas condutas recolhidas na legislação penal. Não cabe portanto qualquer acção que danifique bens jurídicos pessoais, senão que estes terão que ter sido protegidos penalmente anteriormente a que se produzisse a agressão.
- Carácter antijurídico da acção: A acção não só terá de ser típica, senão que para se considerar agressão ilegítima, aquela terá de supor uma ameaça ao bem jurídico protegido proveniente de uma conduta não amparada pelo Direito. Dito de outra maneira, trata-se uma conduta que transgrede as normas jurídicopenales.
- Carácter actual da acção: Consequência directa do conceito de "posta em perigo" do bem jurídico que supõe a agressão ilegítima, se fala da necessidade de que tal agressão ilegítima seja actual, que esteja a causar perigo provocando a necessidade de impedir ou repeler tal agressão. Considera-se agressão actual quando a actuação defensiva resulta inaplazable para salvar o bem jurídico. Não obstante, não é necessário que o ataque seja iminente salvo nos casos nos que exista tal exigência legal, normalmente vinculados à agressão de bens patrimoniais.
Necessidade de defesa
Segundo este requisito, a agressão ilegítima que se dirige a um bem jurídico tem de supor que seja necessária a intervenção que impeça ou repela o ataque. Por conseguinte, a defesa é uma conduta típica ou atípica, activa ou omisiva cujo fim é defender um bem jurídico de uma agressão típica e antijurídica.
Parte objectiva
- Adequação: A defesa terá de ser adequada para repeler ou impedir a agressão. Por isso, não cabe considerar defesa àquela conduta inidónea para evitar o ataque contra um bem jurídico. (Não cabe agressão sexual como defesa, ao igual que também não considerar-se-á defensivo o homicídio com ensañamiento). Cabe acrescentar que existe inidoneidad cualitativa (a acção empregada é inidónea) e inidoneidad cuantitativa (a intensidade da acção é inidónea).
- Bem jurídico do agressor como objecto da defesa: A defesa deverá danificar bens jurídicos do autor da agressão ilegítima. Desta maneira, os danos recaerán única e exclusivamente sobre bens jurídicos do agressor, e jamais sobre bens jurídicos de terceiros, ou bens jurídicos colectivos e suprapersonales.
- Particular como sujeito activo necessário na defesa: A defesa terá de ser exercida necessariamente por um particular, de maneira que se exclui da figura aquilo que não esteja dentro deste âmbito. Há que assinalar que indivíduos no exercício de um cargo, em cumprimento do dever ou em cumprimento da obediência devida, têm umas restrições maiores para a legítima defesa, estando submetidos critérios tais como oportunidade ou proporcionalidade.
- Não subsidiariedade: Como nota final, na necessidade de defesa, cabe destacar o princípio de não subsidiariedade. Por isso, não pode ser motivo de exclusão da "necessidade de defesa" o que o sujeito tenha outras alternativas para defender o bem jurídico aparte da autodefensa. Assim, pese a que exista a possibilidade de fugida, de ir às autoridades ou de pedir auxilio a terceiros, a necessidade de defesa seguirá presente.
Parte subjetiva
O fim perseguido pelo sujeito não tem por que ser a defesa. Ainda que será necessária a presença de uma vontade de defesa, vinculada à consciência que exista da situação defensiva. Assim, uma vez que o sujeito entre em conhecimento da situação de defesa, bastará com que tenha vontade defensiva, não sendo necessário um ânimo defensivo.
Não obstante, supondo que o sujeito não conheça a situação de defesa, e actue pensando que não existe causa de justificativa possível, incumprir-se-á o requisito subjetivo da necessidade de defesa. (Exemplo: Sujeito A e B, ambos com arma de fogo, têm uma riña, e quando o sujeito A se dá a volta para se marchar, se gira bruscamente aos poucos metros e dispara ao sujeito B, sendo nesse momento consciente de que o sujeito B lhe ia disparar a ele, com o que tem executado uma defesa legítima, salvo pelo facto de que desconhecia a existência da situação de defesa, com o que não cabe causa de justificativa).
Requisitos não essenciais
Uma vez cumpram-se os requisitos essenciais, terá que determinar se também se cumprem os requisitos inesenciales. Em caso que não se cumpram, se produz a eximente incompleta. Se cumprem-se tanto os requisitos essenciais como os inesenciales proceder-se-á a aplicar a eximente completa.
- Racionalidad do médio empregado: Este requisito implica que o médio que se utilizou na defesa era proporcional ao perigo criado pela agressão ilegítima. Não significa que o bem que se danifique tenha de ser proporcional ao bem que se proteja, pois tal requisito só será necessário no estado de necessidade. Em mudança, na legítima defesa, não deve existir proporcionalidade de bens, mas sim, proporcionalidade de meios. Desta maneira, o médio utilizado para evitar ou repeler a agressão tem de ser proporcional com respeito ao médio utilizado para tal agressão. Ademais, deve de ser um médio proporcionado ex ante", isto é, um médio previsivelmente eficaz de antemão para deter a agressão. << Isto esta desactualizado.
- Caso do sujeito A, que procede a golpear o carro do sujeito B, e este último saca uma arma de fogo e lhe mata. Tratar-se-ia de um médio não proporcional, com o que teria eximente incompleta.
- Caso do sujeito C, que tenta atracar a farmácia do sujeito D com uma arma de fogo, e o sujeito D, poseedor também de uma pistola, mata ao ladrão C. Então, descobre que a arma que portava o ladrão era uma imitação de plástico. Tratar-se-ia de um médio adequado, como a valoração "ex ante" indicava que a pistola era para valer, ainda que "ex pós" tenha resultado falsa.
- Falta de provocação suficiente: Pese à falta de acordo doctrinal e jurisprudencial sobre os pontos concretos deste requisito inesencial, cabe destacar que o sujeito que actua em legítima defesa, o faz enarbolando uma defesa do Direito (bem jurídico) que está permitida pelo próprio Direito. Não cabe pois outro fim que não seja o proteger a legalidade estabelecida, e em todo o caso, não cabe que o sujeito provoque deliberadamente ao agressor, com o fim de que agrida e lhe permita actuar, se refugiando depois na legítima defesa. Por isso, se constrói um complexo conceito de provocação" e de "suficiencia" segundo os quais, a provocação suficiente suporia que por meios legítimos ou ilegítimos se compele ao agressor a realizar a agressão de maneira que sua conduta perde grande parte da antijuridicidad que teria em caso de não existir provocação suficiente. A maior dificuldade está em estabelecer o limite que diga onde há suficiencia da provocação, e onde insuficiencia. Por outro lado, em caso de riña ou briga mutuamente consentida, na que os dois contendientes assumem resolver o assunto de uma maneira interna, sem recorrer ao Direito, cabe dizer que não cabe a legítima defesa. E não cabe precisamente porque os actores têm renunciado a resolver conforme a Direito, não ficando igual de protegidos que se sua motivação tivesse sido a protecção de um bem jurídico, ou a intimidação de um agressor que ponha tal bem em perigo. O exemplo clássico será o duelo, onde duas pessoas lembram resolver suas diferenças utilizando a violência, e neste caso concreto, utilizam armas de fogo. Um mata ao outro, mas não poderá se beneficiar da eximente completa de legítima defesa, senão que terá de receber a eximente incompleta, se reduzindo em um ou dois graus sua pena.
Referências
- Alcalá-Zamora e Castillo (1965). Legítima defesa e processo. Homenagem-Pereda.
- Luzón Peña (1996). Curso de Direito Penal, Univeristas.
- George Flechter (1993). Em defesa própria : (sobre o caso Goetz e seus envolvimentos legais), Tirant o Blanch. Traduzido por Muñoz Conde e Rodríguez Marín.
Veja-se também
- Autodefensa
- Autotutela
- Cumprimento do dever
- Direito a possuir armas
- Estado de necessidade
- Teoria do delito
